Nach einem Urteil des BGH vom 21.12.2006 muss der Abgemahnte beweisen, dass er keine Abmahnung bekommen hat - und zwar immer dann, wenn der Abmahnende vorträgt und unter Beweis stellt, dass er diese versendet hat. Als Versendungsform zwingt der BGH dem Abmahnenden nicht die vermeintlich sicherste Form des Einschreibens mit Rückschein auf. Demzufolge genügen z.B. Telefax oder einfache Post.
In den Urteilsgründen heißt es:
“Steht fest, dass die Abmahnung als Brief und dazu parallel als Telefax und/oder Email abgesandt worden ist, erscheint das Bestreiten des Zugangs von vornherein in wenig glaubwürdigem Licht… Eine weitergehende Verpflichtung des Klägers – etwa dahingehend, dass er besondere Versendungsformen zu wählen habe, die einen Nachweis des Zugangs ermöglichen – kann aufgrund der sekundären
Darlegungslast dagegen nicht begründet werden”.
Für die Praxis ist diese Frage kostenrechtlich von enormer Bedeutung. Erkennt der Beklagte eines Wettbewerbsprozesses den (zumeist) Unterlassungsanspruch wegen Aussichtsoligkeit der Rechtsverfolgung an, muss er - um der Kostenlast des Prozesses zu entgehen - beweisen, dass er die Abmahnung nicht erhalten hat. Dies kann er, so der BGH, zum Beipiel durch Zeugen.
Ähnliches gilt im übrigen, wenn der Beklagte auf eine einstweilige Verfügung hin lediglich “Kostenwiderspruch” einlegt. Dann sollte die eidesstattliche Versicherung eines Zeugen, der Verletzter habe die Abmahnung nicht erhalten, genügen.
Fraglich ist nur, wie entschieden werden soll, wenn der Beklagte mangels Personal den Zeugenbeweis naturgemäß gar nicht antreten kann. Ob der BGH auch solche Fälle fehlender Waffengleichheit im Prozess mit im Blick hatte, bleibt offen.
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Im Zentrum des Wettbewerbsrechts dreht sich alles um einen Begriff: den “unlauteren” Wettbewerb. Doch was bedeutet das Adjektiv “unlauter” - abgesehen von der Umschreibung und Definition durch Gesetze?
Ein Blick ins Synonymwörterbuch ist sehr aufschlussreich:
betrügerisch, unaufrichtig, unehrlich, unfair, unredlich, unzulässig, ehrlos, falsch, heuchlerisch, unehrenhaft, gaunerhaft, illoyal, unkorrekt, unsolid, erdichtet
Quelle: Woxikon
Die Verwendung des Begriffs „Fachanwälte“ als Zusatz zu der Kurzbezeichnung einer überörtlichen Anwaltssozietät auf einem Praxisschild oder auf dem Briefkopf ist nur zulässig, wenn eine den Plural rechtfertigende Zahl von Sozietätsmitgliedern (also mind. 2) Fachanwälte sind.
Nicht erforderlich sei es, dass an jedem Standort ein oder mehrere Fachanwälte tätig sind.
Geklagt hatte die zuständige Rechtsanwaltskammer wegen irreführender Verwendung des Begriffs „Fachanwälte“ auf dem Kanzleischild.
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Das Amtsgericht Traunstein hat den Betreiber eines Schlüsseldienstes wegen strafbarer irreführender Werbung in Telefonbüchern zu 80 Tagessätzen a 100 EUR Geldstrafe verurteilt (Urt. v. 15.03.2007, Az. 50 Cs 7400 Js 205867/02 WI).
Der Angeklagte hatte in Branchenverzeichnissen (zB. Telefonbuch) durch Angabe entsprechender Ortsnetzvorwahlen vorspiegelt, in insgesamt 70 Gemeinden Filialen zu unterhalten. In Wahrheit sind die Anrufe – ohne dies den Kunden offen zu legen – über gemietete und installierte T-Net-Boxen an ein Call-Center weitergeleitet worden.
Der Angeklagte, der tatsächlich nur eine Niederlassung seines Schlüsseldienstes betrieb, beauftragte Subunternehmer, die oft auch nicht einmal in den in Verzeichnissen angegebenen Orten ansässig waren. ‘Betreiber eines Schlüsseldienstes wegen unwahrer Werbeangaben zu Geldstrafe verurteilt’ weiterlesen
Bei der aktuellen Rechtsunsicherheit bei der Qualifizierung von eBay-Verkäufern als gewerblich oder privat hat das OLG Frankfurt mit Beschluss vom 21.03.2007, Az. 6 W 27/07 einen begrüßenswerten Akzent gesetzt. Nicht nur, dass die Gewerblichkeit des Angebots bei einer Geschäftstätigkeit von 484 (bewerteten) Geschäften binnen eines Jahres bejaht wurde.
Das Gericht ließ eine Verkaufstätigkeit diesen Umfangs für die Annahme der Unternehmereigenschaft genügen, obwohl es sich in dem entschiedenen Fall um die Auflösung einer privaten (Stempel-) Sammlung handelte.
Die Tatsache, dass sich die verkauften Gegenstände einer privaten Sammlung entnommen waren, also zuvor nicht zum Zweck des Weiterverkaufs eingekauft worden sind, ändere an der Gewerblichkeit dieser Tätigkeit nichts. Richtig sei lediglich, dass der vorherige Einkauf zum Zweck des Weiterverkaufs für eine gewerbliche Tätigkeit spricht, während Verkäufe aus einem privaten Bestand eher dem nicht unternehmerischen Bereich zuzuordnen sein werden. Der Einkauf (oder auch die Herstellung) der Waren sei kein konstitutives Element des Unternehmerbegriffs.
Anmerkung: Die Gewerblichkeit des Handelns entscheidet über die Fragen, den Käufern ein Widerrufsrecht einzuräumen oder die Gewährleistung nicht ausschließen zu dürfen. Sicher werden die Grenzen hier fließend sein. Wir erinnern aber an die Entscheidung des LG Coburg v. 19.10.2006 (1.700 verkaufte Artikel pro Jahr sei kein gewerbliches Handeln), die Aufsehen erregte.
Obwohl es im Prozess nicht sonderlich gut nachprüfbar ist, sollten die Gerichte verstärkt versuchen, auch auf Anhaltspunkte für eine Gewinnerzielungsabsicht der Verkäufer abzustellen. Hierfür könnte z.B. ein weiterer shop außerhalb von eBay sprechen, in denen dieselben Waren verkauft werden.
Das Hanseatischen Oberlandesgerichts entschied in einem Beschluss vom 15.01.2007, dass es grundsätzlich unlauter ist, für eine Ware oder Leistung mit Testhinweisen Dritter zu werben, ohne Ort und Datum der Veröffentlichung anzugeben. Das betrifft Name der Zeitschrift/des Mediums, Jahr und Monat – ggf. Heftnummer – und Erstveröffentlichung.
Das OLG Hamburg argumentiert, dass mit dem Verweis auf die Ergebnisse eines unabhängigen Testers den werblichen Angaben ein objektives Gewicht verliehe werde. Daher müsse dem Interessierten ermöglicht werden, sich den Test leicht zu beschaffen und im Einzelnen nachzulesen. Ist dies nicht gegeben, sei die Werbung unlauter iSd. § 3 UWG.
Hieran ändere es auch nichts, wenn es bei “normalen” Fachzeitschriften an einer Empfehlung zur Angabe der Fundstelle bei einer werblichen Verwendung der Testergebnisse fehlt.
Quelle: MIR 2007, Dok. 095
